从数量上来说，食品案件涉刑移送在市场监管系统向公安机关移送违法案件中占比较大，特别是在食品安全监管“四个最严”的背景下，食品案件涉刑移送意义重大，需要引起我们重视。在实践操作中要注意把握好要点，简单梳理如下：

　　只有对食品违法案件涉及的犯罪罪名有清晰的了解和把握，移送时才能做到有的放矢。一是第一百四十三条规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。二是第一百四十四条规定了生产、销售有毒、有害食品罪，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。这二个法条规定了食品犯罪的主要罪名,是食品犯罪专属罪名。另外，《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。这是针对所有产品的罪名，食品属于产品的一种，如果某项食品违法不构成前二项犯罪，还有可能会构成生产、销售伪劣产品罪。《刑法》第一百四十九条规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。还有，最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

　　（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪

　　1、司法解释规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，追诉标准是：足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。具体是指（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；(2)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；(3)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；(4)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；(5)在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的；(6)在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的；(7)明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品而提供账号、发票、场地、运输、技术、广告宣传等便利条件的；(8)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

　　2、需要注意的关键点。一是该罪属于危险犯，犯罪构成不需要特定危害结果实际发生，只需“足以”造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的就可以。二是生产、销售金额不是构成该罪的要件，但可作为犯罪的严重情节。三是司法解释以推定的方式明确了前面4种“足以”造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情形，有利于司法统一标准及实践操作。但在第一种情形中“严重”超出标准限量，以及第四种情形中“严重”不符合食品安全标准，这里两个“严重”是定性标准，不是定量标准，需要结合个案情况进行判断在执法实践中，尤其需要关注当地司法判例、意见等对“严重”是如何判断和认识的。第5种、第6种情形较前面4种情形的情节要轻，司法解释的表述也有差别，没有直接推定这两种情形达到了“足以”程度，还需要结合实际进行判断是否达到“足以”的标准。

　　（二）生产、销售有毒有害食品罪

　　1、司法解释规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，追诉标准是：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的；在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的；明知他人生产、销售，有毒、有害食品而提供账号、发票、场地、运输、技术、广告宣传等便利条件的。

　　2、需要注意的关键点。一是该罪属于行为犯。有实施犯罪行为就构成既遂。二是生产、销售金额同样不是构成该罪的要件，但可作为犯罪的严重情节。三是“有毒、有害”非食品原料的理解。根据司法解释，主要有三类：法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质。除了前面三种明文规定的物质，其它具有同等危害的物质也属于“有毒、有害”的非食品原料。根据最高院指导性案例（2016年第15批）的裁判要点指出，行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

　　（三）生产、销售伪劣产品罪

　　1、司法解释规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，追诉标准是：伪劣产品销售金额五万元以上的；伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。另外，《规定》明确生产销售伪劣产品的具体情形，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

　　2、需要注意的关键点。一是与前两个罪不同，构成该罪有销售金额、货值的要求。根据司法解释，“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；“货值金额”，以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。二是对“不合格”理解。一般理解，产品不合格，既包括内在质量不合格，也包括标签不合格。但司法解释已明确，这里的“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品，不包括不符合《产品质量法》第二十七条规定的标签要求的产品。所以，执法实践中，如生产、销售的食品标签不合格，即使销售金额、货值达到追诉标准，也不构成生产、销售伪劣产品罪。

　　相关食品违法案件涉刑移送的程序性依据主要有:《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）、《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽〔2015〕271号）、《印发关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定的通知》（食药监法〔2018〕12号）等，需要执法人员熟练掌握，严格执行落实。下面是几个比较重要的环节。

　　（一）违法犯罪主观过错认定问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，…,必须依照本规定向公安机关移送。从该条规定看，行政执法机关无需判断违法人的主观方面犯罪构成要件。据此，虽然刑法规定构成生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪必须要有主观故意，但市场监管部门只要查清违法行为的客观方面达到追诉标准，即可向公安机关移送案件。从执法实践看，主观过错的判断是一个相对复杂的问题，由司法机关做出更为权威的认定也更为适宜。但另一方面，主观过错是认定违法行为情节轻重的重要因素，新修订的《行政处罚法》也明确当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚；另外，根据食品监管“四个最严”要求，行刑要实现无缝衔接，如果行政执法机关没有第一时间调取、固定主观方面的证据，就失去稍纵即逝的良机，造成无法弥补的损失。因此，市场监管部门在执法中也应力所能及地调取食品违法行为人主观过错方面的证据。从食品违法特点来看，食品的进货渠道、进销货价格、索证索票情况、产品质量、行为人曾经的违法情况等等可以作为判断依据。综合以上法律规定、执法实务以及防范风险角度，个人认为，在查明存在主观故意、主观故意不明确但存在嫌疑或无法获取主观过错方面证据的，均应予以移送。只有在明确排除主观故意的情况下，可不予以移送，以节约执法、司法资源，当然，这需要执法者的智慧和勇气。

　　（二）食品违法案件移送时间节点。从行刑衔接角度，只要执法机关调查后认定达到追诉标准，就应第一时间移送。如果延迟移送，影响刑事侦查，可能会导致执法风险。执法中，需要注意两种情况，第一种情况，执法现场如果发现属于特别重大复杂的食品违法案件，即使还没有开展必要的调查取证，也应提请公安机关提前介入。第二种情况，由于各种原因特别是主观认识的原因，在行政处罚案件结案之后，才意识到该食品违法案件达到追诉标准的，虽然已错过最为恰当的时机，也应抓紧时间移送。

　　（三）案件移送后后续处理问题。一是涉案物资处理。移送案件公安立案后，应将涉案物资移送给公安机关。二是移送案件退回处理。如案件达不到刑事制裁标准退回的，如仍符合行政处罚条件的，市场监管部门应及时做出行政处理。三是行政行罚执行。移送前已做出行政处罚的，责令停产停业、吊销许可证等，不应停止执行，罚款可折抵罚金。四是司法审查阶段的行政处罚。移送后，市场监管部门一般不再继续开展调查，但出于防范风险角度，且有必要的，可以在此期间做出停产停业、吊销许可证等行政处罚决定。五是判决后的资格罚。《食品安全法》第一百三十五条第二款规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。因此，在法院判决后，市场监管部门应及时跟上资格罚。